法律141126
刑事法(八) 犯罪行為 2
蕭律師執筆
〈正當證據基礎〉
無意識行為提出來很容易，但反證困難。
由於這個原因，法庭的裁決是：除非被告能夠建立一個「非自願」的正當證據基礎，否則不可以向陪審團提出這個問題。**** 這符合法律上的假設 “一個人有正常的精神能量”。*** 控方依賴這種假設，就是被告的行為是有意識和自願的。 法官則先要決定有否足夠的無意識行為證據基礎（醫學證據是必須的），然後才將這問題交給陪審團裁決。
此類證據的性質在一宗香港案件Mohammad Hussain（1993）1 HKCLR 1中由上訴庭充份考慮。
Hussian被陪審團判定意圖強姦罪成，囚刑四年。控方聲稱被告三十三歲，在一個早上向一名七十四歲婦人搭訕，並違反她的意願將她拖拉800-1000公尺至到一處高架公路橋底，將婦人推倒地上，強行脫去她的外褲及內褲，也脫去自己的褲壓在她上面。投訴的婦人聲稱H想插入她但不成功，然後吻她。兩個過路人行近，向H大聲呼喝。H聲稱自己揪起褲子並站立起來，指著婦人說：「朋友」。當H想逃走時，被途人制伏並按在地上，直至警察前來。H身上有酒精味。
H不動，被帶到一部警車，然後被帶到警署。他在警署內用頭撞向牆六、七次，然後被送到醫院。檢驗醫生認為H並非受酒精影響，顯示被告被捕後的行為是假裝的。
在法庭作證時，H說他記得那天喝了約四罐啤酒之後就去散步，但忘記了以後發生的事情直至「來到」醫院。H提供醫學證供意圖建立「血糖過少昏迷hypoglycaemic coma」，即是說處於無意識狀態。 H並不以受酒精影響作辯護，因為已有判例，在意圖強姦案，醉酒不是辯護理由。 控方亦傳召醫生，強烈否定H犯案是無意識行為。
原審法官聽罷控辯雙方論點，不經陪審團，裁定辯方並沒有建立正確證據基礎，拒絕將無意識行為問題交給陪審團。H不服上訴。
上訴庭撤銷上訴。考慮過醫學證供後，上訴庭認同辯方的證供遠離「無意識行為正確證據基礎」，原審法官不將問題交給陪審團非常正確。
替上訴庭頒下判詞的Faud VP，在結案時承認：
「不將爭論的事實交給陪審團是一件嚴重的事。……. 但我們接納控方大律師提出的案例，除非無意識行為的舉證充份，否則法官有責任不將問題交給陪審團。…….. 檢視過普通（即非專業）證人的供證後，得出的一幅圖畫，就是一個人一般看來是受酒精影響，但卻完全充份意識到他自己在做甚麼。……..H向醫生所講的一切，及H的精神狀況當然不能抹煞遙遠的 “血糖過少昏迷”引致無意識狀態的可能，但以我們判斷，這些都不可能合理地在醫學上去推論被告的行動是非自願而達到無意識的辯護。 我們的結論，以法律觀點而言，被告那些醫學證供，以及與其他陪審團聽到的證供一併考慮，都和無意識狀態的正當證據基礎相去甚遠，無法將問題交給陪審團考慮。」
〈疏漏的責任 Liability for Omissions〉
有些罪行是由疏漏引起，而非由正面的行動。 所謂疏漏是指應做而沒有去做。但為防刑事法網太寬廣，英國法律在傳統上不大願意因疏漏而加諸刑責。*** 所以，只有兩種途徑可以令犯者負上刑責。
首先，有些罪行明言可因疏漏而犯下，通常這些罪行都是由有關法例定下的，例如稅務條例規定某類人仕有責任遞交報稅表、公司條例規定公司要依期遞交公司賬項、道路交通條例規定遇事者須將交通意外呈報等，因疏漏而沒去做是一種罪行。
另一類刑責產生於因疏漏而引致傷害。這是較例外的，因為普通法的態度是，僅僅疏忽不須負刑責。
Stephen在Digest of Criminal Law一書中舉了一個例：A見B行將溺斃。 A只要將B的頭提高就可拯救B。但A沒有這樣做以至B溺斃。A沒有刑責。***
在以上舉例中，A雖然沒有採取行動去阻止不幸發生，但普通法認為A沒有犯罪。大體上說，普通法有三個相關理由去否定A在上例中有刑責：
首先假設：A沒有看到B被溺斃，沒有人認為A需要為B的死負責。 A，就如其他人，事實上沒有採取步驟去解除B的困境， A只是沒有表現出任何應當做的事。 在法律層面，A沒有要負上刑責所需的起碼「自願行為」，即犯罪行為。即使A剛巧形成想殺死B的念頭（因此有犯罪意圖了），A仍是無罪，因為犯罪意圖與犯罪行為事實上不同時存在。B的死獨立於A的行為。***
再假設，A在現場目睹B遇溺，結果有分別嗎？ A沒有拯救行動算做是「自願行為」，但也很難說B之死是A的粗疏。 導致B遇溺的現場環境俱在，故B之死由於那些現場環境，不是由於A的行為—- A的 “無行動inaction行為”雖然在道義上可能不值得原諒。
又再者，如果A只是人群中的一人目擊B浸溺，其他的人也視若無睹，袖手旁觀。 公道地說，是否所有目睹的人都因為「不行動inaction」而須對B之死負責，因而判決所有這些人謀殺或誤殺（視乎他們的意圖而定）？ 又這些人站在B的前或後在「責任」上是否有所分別？
這指出一點，不同於 “正面行動的人”（他們都容易辨認）的責任，疏漏的責任不是那麼容易用一條線去加以圈定。